Несмотря на поддержку малого и среднего бизнеса в Казахстане, не все предприятия приходят на рынок надолго и всерьез. Зачастую, умышленно используя инструмент банкротства, они пытаются избавиться от каких-либо обязательств. Столкнувшись с этой проблемой, госбанк развития Казахстана предлагает внести поправки в законодательство с тем, чтобы выбить у мошенников почву из-под ног.
В последние годы инструмент банкротства становится все более «популярным» в хозяйственной практике, а суды регистрируют резкое увеличение дел, связанных с несостоятельностью юридических лиц. Это связано как с последствиями кризиса, так и с все более возрастающим у бизнеса пониманием того, какие перспективы открывает умелое использование такого правового механизма, как банкротство. Действующее казахстанское законодательство предоставляет должникам много возможностей не только не потерять бизнес и минимизировать убытки, но и остаться в известном выигрыше после применения процедур банкротства. Действуя на опережение, каждая из сторон (как должник, так и кредитор) имеет возможность эффективно использовать банкротство в своих интересах.
Однако добросовестность использования таких процедур участниками гражданского оборота лишь декларативно подразумевается при их реализации, на самом же деле зачастую правовые нормы используются нечистоплотными руководителями и собственниками предприятий-должников для прикрытия своих махинаций.
Разумеется, для борьбы с такими злоумышленниками существуют различные законодательные меры – вплоть до уголовного преследования. Так, Уголовный кодекс Республики Казахстан предусматривает наказание по следующим статьям: ст. 215 «Неправомерные действия при банкротстве»,
ст. 216 «Преднамеренное банкротство», ст. 216-1 «Доведение до неплатежеспособности» и ст. 217 «Ложное банкротство».
Однако отсутствие правоприменительной практики по указанным составам преступлений, тонкая грань между уголовной и гражданско-правовой ответственностью, а также пробелы в законодательстве делают возможным безнаказанное использование процедур банкротства вопреки законным интересам кредиторов и иных участников правоотношений.
Как известно, Закон Республики Казахстан «О банкротстве» предусматривает не только окончательную ликвидацию предприятия-должника после проведения конкурсного производства, но и возможность реабилитации и введения процедуры внешнего наблюдения, целью которых является восстановление платежеспособности должника. В этом плане любой кредитор, вне зависимости от того, на каком основании у него возникло требование к должнику, при объективных признаках его банкротства надеется на возможность урегулирования вопроса и погашения долга вне процедур, предусмотренных законом «О банкротстве». Однако если процесс уже запущен и как это часто бывает предварительно спланирован, то кредитор напрямую сталкивается с так называемым «управляемым банкротством».
С таким явлением на практике столкнулось и АО «Банк Развития Казахстана» (БРК), финансирующее крупные инвестиционные проекты в несырьевых отраслях. При этом некоторые случаи банкротства должников банка могли бы послужить яркими примерами тщательно спланированных махинаций со стороны недобросовестных заемщиков. Так, в 2008 году АО «КазРуно» выступило вещным поручителем, предоставив в обеспечение исполнения обязательств по возврату кредита ТОО «ST Group Wool Corporation» свое имущество. В ноябре 2010 года АО «КазРуно» обращается в суд с заявлением о возбуждении дела о банкротстве. В декабре этого же года суд принимает решение о применении процедуры реабилитации, которая также возбуждается по ходатайству самого должника.
В соответствии с процедурой, назначенный реабилитационный управляющий реализует все предусмотренные законодательством меры, в том числе и формирование реестра требований кредиторов. Однако при этом подход к анализу обоснованности требований кредиторов у реабилитационного управляющего оказался специфичным. Так, на направленное требование БРК о включении его в реестр требований как залогового кредитора был получен отказ с указанием в обосновании, что АО «КазРуно» не является должником банка. Тем самым реабилитационный управляющий решил, что преимущественные права БРК как залогодержателя, предусмотренные ст. 299 Гражданского кодекса Республики Казахстан, не должны учитываться в процедуре банкротства. Этим отказом реабилитационный управляющий не ограничился, и в суд было подано заявление о признании договоров залога, заключенных между БРК и АО «КазРуно», недействительными.
В обосновании своих требований реабилитационный управляющий указал ряд причин, сводящихся к следующему: залогодатель не должен нести ответственность за неисполнение обязательств заемщиком, поскольку денежные средства по кредиту не получал, а все действия по передаче имущества в залог преследовали единственную цель – обременить предприятие и лишить его имущества. Впрочем, ввиду отсутствия предусмотренных гражданским законодательством оснований для признания договоров недействительными, суд отказал реабилитационному управляющему в удовлетворении этого иска.
Однако реабилитационный управляющий на этом не остановился и подал апелляционную жалобу на решение суда. Более того, на судебном процессе представитель реабилитационного управляющего АО «КазРуно» открыто заявил, что целью освобождения имущества является получение кредита в другом финансовом институте.
Подобные действия реабилитационного управляющего, по сути, представляют не что иное как планомерные действия по выводу активов из-под обязательств. Осознавая эти риски, БРК обратился в правоохранительные органы с заявлением о проведении проверки деятельности реабилитационного управляющего АО «КазРуно».
Вместе с тем нельзя не заметить, что действующее законодательство и без этого содержит достаточное количество «лазеек» для недобросовестных заемщиков, задавшихся целью организовать управляемое банкротство. Так, при возбуждении процедуры банкротства предприятие-должник имеет вполне законные основания не исполнять обязательства, поскольку с момента подачи заявления о возбуждении процедуры банкротства согласно статье 28 Закона Республики Казахстан «О банкротстве» вводятся ограничения по исполнению обязательств и взысканию по ним.
Кроме того, в случае реабилитационной процедуры, инициированной самим должником, по ходатайству собственника имущества должника или уполномоченного им органа и с согласия комитета кредиторов, реабилитационным управляющим может быть назначен руководитель должника. При этом, согласно пункту 1 статьи 46 Закона Республики Казахстан «О банкротстве», к реабилитационному управляющему переходят полномочия всех органов юридического лица по управлению его имуществом и делами. С учетом того, что процедура реабилитации может длиться до трех лет, в этот период реабилитационный управляющий не обременен обязанностью исполнять требования кредиторов, ссылаясь на необходимость соблюдения плана реабилитации и имея практически неограниченные права в распоряжении имуществом должника.
Российские «рецепты» – проверено практикой
Пока казахстанские кредиторы и заемщики, каждый на свой лад интерпретируя статьи несовершенного законодательства, ведут дорогостоящие и длительные тяжбы в судах, в соседней России уже давно и успешно применяют усовершенствованные нормы закона о банкротстве. Так, специалисты БРК провели большую работу по изучению зарубежного опыта в этой области и пришли к интересным выводам. В России после внесения изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» появилось понятие «контролирующие должника лица». Суть данного нововведения в пресечении нарушающей закон деятельности лиц, формально не руководящих организацией, но по факту имеющих над ней существенный контроль: собственников, акционеров и т. д. Если будет установлена вина этих лиц в совершении формальным руководством фирмы действий, нарушающих закон о банкротстве, такие «кукловоды» также будут привлечены к ответственности. Контролирующими должника лицами могут быть признаны члены ликвидационной комиссии. В эту категорию также попадают собственники долей или акций предприятия-должника.
Учитывая, что действия «контролирующих должника лиц» предопределяют возможное будущее предприятия и способствуют созданию ситуации, необходимой для последующего проведения процедур по банкротству, наличие аналогичной нормы в казахстанском законодательстве о банкротстве во многом могло бы поменять практику рассмотрения дел и реализации мероприятий конкурсного производства, процедур реабилитации и внешнего наблюдения. Пока же такой нормы в Казахстане нет, и поскольку основанием для обращения с заявлением о признании должника банкротом является его неплатежеспособность, то происходит это с завидной регулярностью. И это неудивительно, ведь создание неплатежеспособности находится в руках непосредственно самих руководителей и собственников предприятия, которые пользуются этим, в том числе и в незаконных целях.
Так, в другом случае ТОО «Нимэкс-Текстиль» было признано банкротом, а основанием для возбуждения дела о банкротстве явилось обращение с иском группы работников предприятия по заработной плате, а также ТОО «КазМакта», являющегося по сути аффилированным с ТОО «Нимэкс-Текстиль» предприятием. Примечательно, что крупными кредиторами предприятия являлись только БРК и указанное предприятие. Требования работников к должнику составляли чуть более 8 млн тенге. Уже на стадии рассмотрения заявления о признании ТОО «Нимэкс-Текстиль» банкротом заявление о требованиях ТОО «КазМакта» к должнику было отозвано и производство по делу в этой части прекращено. Тем не менее решение о признании банкротом ТОО «Нимэкс-Текстиль» было вынесено, а основанием послужило признание неплатежеспособности должника. При этом на судебном заседании представители должника открыто заявляли о признании своей неплатежеспособности и отсутствии необходимости принятия каких-либо мер по ее восстановлению.
Теперь уже на стадии конкурсного производства БРК может столкнуться с ситуацией, когда даже нахождение в комитете кредиторов не будет гарантировать возможность осуществления контроля за этой процедурой, поскольку, в отличие, к примеру, от российского законодательства, объем обязательств не является основанием для признания приоритетности кредитора. Члены комитета кредиторов имеют равные права вне зависимости от суммы долга, и присутствие в комитете «дружественных» должнику кредиторов также может способствовать проведению управляемого банкротства.
Еще одним примером недобросовестного ведения бизнеса может служить ситуация, сложившаяся вокруг проекта ТОО «Черемшанский бройлер». Изначально это предприятие было создано для восстановления птичников, не используемых с целью производства и реализации мяса птицы. ТОО «Черемшанская Птицефабрика» выступало залогодателем по займу. При этом проектом предусматривалось выполнение строительно-монтажных работ, приобретение и монтаж специализированного оборудования для выращивания и откорма птицы в Глубоковском районе Восточно-Казахстанской области. Путем погашения обязательств перед АО «БТА Банк» ТОО «Черемшанский бройлер» было рефинансировано. При этом БРК выступил ничем иным как спасательным кругом, поскольку также выделил дополнительное финансирование для завершения проекта и запуска производства.
Однако позже в отношении обеих компаний были возбуждены производства о признании их банкротами, и ТОО «Черемшанская Птицефабрика», к тому времени уже переименованное в ТОО «Птицефабрика Капитал», было признано банкротом. И вновь значительную роль в печальном итоге реализации проектов сыграли «контролирующие должника лица». Иначе говоря, реализация проекта была сорвана, возможно, по причине несоблюдения плана реализации проекта, возможно, из-за неэффективного использования предоставленных ресурсов, что послужило причиной возникновения неплатежеспособности предприятий и, как следствие, требований о признании их банкротом.
Спасительные «обязательства»
Несовершенство законодательства, позволяющее при определенных обстоятельствах создавать несуществующие обязательства, также может служить основанием для создания механизма управляемого банкротства. Так, в 2005 году на базе производственных мощностей ранее существовавшего предприятия «Кустанайхимволокно», обанкротившегося в 1997 году в связи с трудной экономической обстановкой, вызванной распадом СССР, было образовано ТОО «Казхимволокно». Целью нового предприятия было запустить уникальное производство с дальнейшей возможностью его модернизации используя уже существующие, но законсервированные производственные мощности, на что был выделен целевой кредит от БРК.
Однако какой-либо производственной деятельности ТОО «Казхимволокно» не осуществляло, более того, в настоящее время данное предприятие признано банкротом. При этом основными причинами, послужившими основанием для такого решения, стали обстоятельства, напрямую не связанные с деятельностью ТОО «Казхимволокно».
Все дело в том, что предприятие, наряду со своим учредителем – АО «Казнефтехим» и связанной компанией – ТОО «Казнефтехим-Копа», является участником консорциального соглашения. При этом указанные компании не смогли исполнить свои обязательства перед иными кредиторами и были признаны банкротами. Тем не менее, позже Верховный суд Республики Казахстан отменил решения нижестоящего суда о признании банкротства в отношении АО «Казненфтехим» и ТОО «Казнефтехим-Копа» и направил дела на повторное рассмотрение. Однако решение суда в отношении солидарного должника – ТОО «Казхимволокно» оставлено в силе.
Следует отметить, что основным ценным активом холдинга «Казнефтехим» является ТОО «Казнефтехим-Копа», владеющая лицензией на разведку и добычу нефти на двух месторождениях «Южный Таган» и «Копа». До последнего времени, по имеющейся у БРК информации, ТОО «Казнефтехим-Копа», используя всевозможные рычаги, борется за право сохранения лицензий. Подтверждением этому также может служить тот факт, что ТОО «Казнефтехим-Копа», ранее объявленное банкротом, в порядке надзора добилось нового рассмотрения требований истцов в лице отечественных пенсионных фондов, банков второго уровня и страховых компаний о признании последнего банкротом.
Таким образом, без ответа остается вопрос о том, каким же все-таки было целевое использование средств БРК и вкладчиков пенсионных фондов Казахстана? Стоит отметить, что БРК не считает удачным решением проблемы посредством обращения с требованиями о признании должника банкротом. Более того, по мнению банка, достойной альтернативой проведению процедуры реабилитации, продолжительной по срокам и требующей привлечения дополнительных ресурсов, является реструктуризация. Другой аналогией данной процедуре выступает возможность заключения мирового соглашения между кредиторами и должниками в процессе рассмотрения заявлений о банкротстве, как это предусмотрено тем же российским законодательством. Кроме того, БРК уже имеет положительный опыт подобного урегулирования проблем заемщика путем подписания взаимовыгодных соглашений.
Так, в схожем случае с АО «Астана-Контракт» инициированный руководством банка диалог на предмет реструктуризации долга с целью помочь заемщику, попавшему в сложную ситуацию, и адекватная готовность должника предоставить понятный план действий обеспечили восстановление платежной дисциплины и дальнейшее развитие проекта.
Кредиторы требуют перемен
Как показывают рассмотренные выше примеры, существует множество возможностей для проведения процедур спланированного и управляемого банкротства, а также способов, не предусмотренных законодательством, но имеющих положительный эффект как для кредитора, так и для должника. Основной причиной, по которой все это происходит, в первую очередь, является несовершенство законодательной базы в указанной сфере. С учетом передового международного опыта в сфере банкротства казахстанское законодательство требует пересмотра и внесения
серьезных изменений.
В частности госбанк развития Казахстана ратует за повышение роли уполномоченного органа – Комитета по работе с несостоятельными должниками. Усиление Комитетом контроля за деятельностью конкурсных, реабилитационных управляющих и администраторов внешнего наблюдения, а также строгое соблюдение ими требований законодательства, с одной стороны, и контроля за обеспечением прозрачности процессов, происходящих при процедуре реабилитации и банкротства, с другой, – общий лейтмотив предлагаемых БРК изменений.
В банке полагают, что в качестве действенной профилактической меры по исключению повторного создания лицами, связанными с предприятием признанным банкротом (учредители, собственники, акционеры и др.), аналогичных незаконных схем, на законодательном уровне нужно предусмотреть ограничение в осуществлении указанными лицами предпринимательской деятельности, разумеется, при наличии в их действиях признаков уголовно-наказуемого деяния.
Примечательно, что подобные инициативы БРК были положительно оценены и экспертами. Так, Дмитрий Жданухин, Президент Ассоциации корпоративного коллекторства и генеральный директор Центра развития коллекторства (г. Москва) считает, что изложенное банком видение очень полезное, системное и подкрепленное конкретными кейсами описание проблем использования процедур банкротства в Казахстане. «За счет анализа российского опыта эволюции законодательства о банкротстве, исследования основных сценариев «управляемого» банкротства создается хорошая база для эффективной защиты интересов банка-кредитора в сложных долговых ситуациях», – говорит он.
Эксперт также отмечает, что понимание взаимосвязи гражданско- и уголовно-правовых моментов при оценке действий недобросовестных бизнесменов и использование таких новых механизмов, как информационное (PR) сопровождение взыскания, может способствовать успешному решению долговых проблем даже в тех случаях, когда другие кредиторы потерпели неудачу.
«Предложения по совершенствованию законодательства, изложенные специалистами БРК, заслуживают самого пристального внимания», – комментирует
г-н Жданухин, подчеркнув, что совершенствование чисто юридических методик и внесудебных технологий корпоративного коллекторства поможет решать такие проблемы даже в самых сложных кризисных условиях. В настоящее время БРК уже выступил с предложениями по внесению изменений в действующее законодательство республики, направив свои предложения рабочей группе по совершенствованию законодательства о банкротстве Министерства финансов РК.
