Закон о ГЧП: где спрятались спорные моменты?

В конце ноября в Казахстане вступил в силу Закон «О государственно-частном партнерстве». Изучив новый документ, юрист GRATA Шаймерден Чиканаев нашел в нем, как положительные, так и спорные моменты, о которых подробно рассказал «Къ». В целом, по мнению эксперта, чтобы понять, насколько институт договора ГЧП окажется привлекательным и эффективным, как для бизнеса, так и государства, понадобится год-два.

Для начала юрист пояснил, что до принятия Закона о ГЧП, законодательство РК не давало легального определения договора государственно-частного партнерства. Но в прежней редакции Закона РК «О концессиях» приводилось понятие государственно-частного партнерства, как «формы сотрудничества между государством и субъектами частного предпринимательства, направленного на финансирование, создание, реконструкцию и (или) эксплуатацию объектов социальной инфраструктуры и жизнеобеспечения». Более того, прежняя редакция Закона о концессиях четко прописывала, что ГЧП подразделяется на институциональное и контрактное. Согласно буквальному толкованию, контрактное государственно-частное партнерство могло ранее реализоваться только в рамках договоров концессии, а также договоров имущественного найма государственного имущества и доверительного управления государственным имуществом, предусмотренных Законом РК «О государственном имуществе».

Существенными недостатками ГЧП законодательства РК до введения в силу Закона о ГЧП, как отмечает Шаймерден Чиканаев, являлись, ограниченная сфера применения Закона о концессиях (объектом концессии по-прежнему могут быть только так называемые «объекты социальной инфраструктуры и жизнеобеспечения»), бюрократичность процедур Закона о концессиях (на практике для того, чтобы инвестор стал концессионером требовалось и по-прежнему требуется не менее одного года), а также отсутствие в Законе о концессии концепции частной инициативы (возможности заключения договора концессии без проведения торгов, в случае если с инициативой выступило частное лицо).

Также инвесторов ранее смущал узкий спектр возможных видов договора ГЧП. В частности, в рамках прежнего законодательств РК, договорная форма осуществления государственно-частных партнерств могла быть представлена только в форме договора концессии. На практике же заключение договора имущественного найма государственного имущества и договора доверительного управления государственным имуществом, отвечающего всем установленным Законом о концессиях принципам ГЧП, было не возможно.

И появился новый Закон

Из положительных моментов введения Закона о ГЧП Шаймерден Чиканаев выделяет введение в законодательство РК долгожданной концепции частной инициативы, закрепление упрощенной и с более сжатыми сроками, чем для концессии, процедуры проведения конкурса и заключения договора ГЧП. Также Закон о ГЧП дал более широкое определение государственно-частному партнерству, как «форме сотрудничества между государственным партнером и частным партнером, соответствующая признакам, определенным настоящим Законом». Было введено и новое легальное определение договора государственно-частного партнерства как «письменного соглашения, определяющего права, обязанности и ответственность сторон договора государственно-частного партнерства, иные условия договора государственно-частного партнерства в рамках реализации проекта государственно-частного партнерства».

Помимо этого юрист GRATA отмечает, что в статье 7 Закона о ГЧП перечисляются виды возможных договоров государственно-частного партнерства, но данный список остается открытым, так что это делает возможным заключение и «иных договоров, соответствующих признакам государственно-частного партнерства». Тем самым Закон о ГЧП позволил решить вышеуказанную проблему узкого спектра возможных видов договора ГЧП и позволит в будущем заключать иные договорные формы ГЧП, даже не предусмотренные Законом о ГЧП, но главное, соответствующие признакам государственно-частного партнерства, прописанных в статье 4 Закона о ГЧП.

Сначала ничего, затем сразу все

Вместе с тем, эксперт считает, что Закон о ГЧП, по всей видимости, преследуя похвальную цель расширить возможность применения ГЧП во всех сферах экономики, не осознано создал новую проблему — неоправданно широкое понимание термина государственно-частного партнерства.

«Расширять сферу применения ГЧП было необходимо, но с четким пониманием того, что «государственно-частное партнерство представляет собой вид инвестиционной деятельности», а договор государственно-частного партнерства, по сути, является предпринимательским договором. В текущей же редакции Закона о ГЧП к формам государственно-частного партнерства формально будут относиться, например, благотворительность, гранты, образовательные кредиты, стипендиальные программы, совместная деятельность с бизнес-сообществом по совершенствованию учебных программ и планов, так как удовлетворить вышеупомянутые признаки ГЧП довольно легко для многих возможных форм сотрудничества между государством и бизнесом.

Мы разделяем мнение, что инвестиционная деятельность и благотворительность не могут быть подчинены единому правовому регулированию. Соответственно следует различать государственно-частное партнерство как вид инвестиционной детальности и благотворительные программы, в которых принимает участие государство и бизнес», — выразил общую позицию юридической фирмы GRATA юрист.

Привлекательные положения

Во второй главе Закона о ГЧП перечисляются законные права и обязанности субъектов ГЧП. Особо Шаймерден Чиканаев отмечает право частного инвестора при досрочном расторжении договора ГЧП требовать выплат и компенсаций в случаях и порядке, установленных договором государственно-частного партнерства (termination payment).

Дополнительные права и обязанности сторон могут быть согласованы на контрактной основе согласно принципу свободы договора. В частности согласно пункту 4 статьи 45 Закона о ГЧП, «договор государственно-частного партнерства является договором, содержащим элементы различных договоров, предусмотренных законодательством Республики Казахстан».

А стороны кто?

Одним из существенных минусов Закона о ГЧП эксперт называет не до конца продуманные термины государственного и частного партнеров. К примеру, согласно пункту 5 статьи 1 Закона о ГЧП, государственный партнер – это «Республика Казахстан, от имени которой выступают Правительство РК или местный исполнительный орган, а также иные государственные органы и субъекты квазигосударственного сектора пятьдесят и более процентов голосующих акций которых прямо или косвенно принадлежат государству».

«Как мы понимаем, данное определение исключает возможность государственных юридических лиц. Между тем мы считаем возможным ситуации, когда, например, объектом договора ГЧП будет являться имущество, принадлежащее государственному предприятию на праве хозяйственного ведения, поэтому такое предприятие должно иметь право участвовать на стороне государственного партнера и осуществлять отдельные полномочия по передаче объекта ГЧП, подписывать соответствующие акты приема-передачи. Концепцию государственного партнера в Законе о ГЧП, соответственно, имеет смысл расширить, добавив в список государственные юридические лица», — делиться рекомендациям юрист.

Не согласен эксперт и с тем, какое понятие в Законе о ГЧП дается частному партнеру. В пункте 1 статьи 1 Закона такая сторона определяется, как «индивидуальный предприниматель, простое товарищество, консорциум или юридическое лицо, за исключением лиц, выступающих государственными партнерами в соответствии с настоящим Законом, заключившие договор государственно-частного партнерства».

«Так как в Казахстане коммерческие организации могут создаваться только в форме акционерного общества, хозяйственного товарищества, производственного кооператива или государственного предприятия, очевидно, что частным партнером может быть субъект частного предпринимательства в любой из вышеперечисленных организационно-правовых форм. Более того, дефиниция настолько широка, что в рамках действующего Закона о ГЧП частным партнером могут выступать некоммерческие организации и иностранные юридические лица. Деятельность осуществляемая частным партнером в рамках договора ГЧП может быть только предпринимательской деятельностью, что ставит вопрос о необходимости уточнить в Законе о ГЧП, что частным партнером не могут выступать некоммерческие организации. Также для целей снятия рисков подотчетности частного партнера перед государственным партнером, по аналогии с законом о ГЧП Российской Федерации, имеет смысл уточнить в Законе о ГЧП, что частным партнером может являться только казахстанское юридическое лицо», — отмечает Шаймерден Чиканаев.

Закон о концессиях VS Закон о ГЧП

И последний вывод, который делает комментатор документа, заключается в том, что в текущей редакции Закона о ГЧП будет очевиден конфликт между нормами Закона о концессиях и Закона о ГЧП. Например, Закон о ГЧП предполагает, что сторонами договора государственно-частного партнерства, в том числе, договора концессии, могут быть не только государственный партнер и частный партнер, но и финансовые и другие организации, предоставляющие финансирование, операторы отрасли. В то же время Закон о концессиях четко устанавливает, что сторонами договора концессии могут быть только концессионер и концедент. Так как Закон о ГЧП урегулировал отношения связанные со сторонами договора государственно-частного партнерства, то, получается, что положения Закона о концессиях, в частности относительно ограничения количества сторон договора концессии, больше не будут применимы.

«Необходимо отрегулировать взаимосвязь и приоритет норм Закона о ГЧП и Закона о концессиях, так как текущая редакция Закона о ГЧП неизбежно приведет к юридической коллизии», — рекомендовал юрист GRATA.