Рекомендации по проверке предприятия

Автор: Кайрат Серикпаев, партнер Sayat Zholshy & Partners

В определенных случаях покупателю предприятия необходимо провести юридическую проверку приобретаемой компании как можно быстрее и с наименьшими финансовыми затратами. Особенно, это является актуальным при покупке приватизируемых предприятий и в случае если покупатель хорошо знаком с деятельностью и состоянием приобретаемого предприятия.

Полная проверка среднего размера казахстанской компании может занять вместе с периодом подготовки отчета как минимум два-три месяца. Зачастую покупатель не располагает достаточным временем для полноценной проверки, но в то же время опасается, что приобретение без проверки чревато негативными последствиями. Ниже предлагаются наши соображения и рекомендации по ускоренной и экономичной схеме проведения юридической проверки.

Формирование рабочей группы и подготовительные мероприятия

Процесс подготовки к проведению проверки является наиболее важным фактором экономии времени и средств на услуги консультантов. Невзирая на сжатые сроки, как раз на данной стадии экономия времени не уместна. Чем дольше и тщательнее подготовка к проверке, тем скорее завершится проверка. В рамках подготовки к проведению проверки следует выполнить следующие мероприятия:

1. сформировать рабочую группу из числа сотрудников продаваемой компании и покупателя;
2. согласовать совместно с юридическим консультантом список вопросов юридической проверки; 
3. поручить членам рабочей группы продаваемой компании (Объект продажи) создать электронную базу данных (Data Room), где сохранить все финансовые и юридические документы Объекта продажи.  Юристы предложат список документов, которые подлежат сохранению в базе данных.
    

В рабочую группу мы советуем включить старших по должности юристов и бухгалтеров Объекта продажи и, как минимум, одного сотрудника покупателя. Члены рабочей группы должны быть уполномочены на запрашивание у своих коллег документов и сведений, представление их юристам и определены контактными лицами в общении с юристами. Сотрудник покупателя назначается координировать действия всей рабочей группы и юристов и желательно являться ответственным за соблюдение сроков завершения проверки. Это же лицо отвечает за должное формирование и полноту базы данных. Наличие базы данных позволит юридическому консультанту провести проверку в кратчайшие сроки, не выезжая на место нахождения Объекта продажи. Отсутствие командировочных расходов юридического консультанта принесет осязаемую экономию средств покупателя по проведению проверки. Кроме того, формирование базы документов это та часть проверки, за которую заказчик не оплачивает услуги юристов.

При выполнении указанных выше мероприятий юристы не будут тратить массу времени на запрашивание и получение документов и на поиск сотрудников, кто владеет необходимыми документами. По нашему опыту не менее половины из выделенного для проверки времени уходит на сбор документов! При этом также выполняется основная задача подготовительного периода — организованность и эффективность проведения проверки.

Определение списка проверочных вопросов

Крайне важно в первую очередь очертить круг вопросов юридической проверки. Подчас заказчики необоснованно игнорируют эту часть подготовки к проверке. Ожидается, что юридический консультант предложит первоначальный набор вопросов проверки, который по всей вероятности охватит все аспекты деятельности Объекта продажи. Понятно, что не существует универсального списка для ускоренной проверки. Из предложенного набора следует исключить при содействии консультанта все менее важные разделы и пункты, основываясь на имеющихся знаниях об Объекте продажи, цели приобретения и оценке возможных негативных последствий. Для юриста все вопросы из его первоначального варианта покажутся важными, но при формировании краткого списка, как юристу, так и покупателю, необходимо исходить из понимания того, что чем короче список заданий, тем быстрее завершится проверка.  

Если вкратце, то рекомендуемый минимальный набор проверочных вопросов выглядит следующим образом:

1. участники (акционеры) Объекта продажи и правомерность их владения;
2. лицензии и разрешения;
3. имущество Объекта продажи;
4. контракты и обязательства;
5. природопользование;
6. споры и судебные разбирательства;
7. налогообложение и налоговая отчетность.

В конечном итоге, список проверочных задач для ускоренной проверки должен формироваться с учетом поиска ответов на следующие основные вопросы покупателя:

1. Нет ли спора и обременения по продаваемым долям (акциям)?
2. Имеются ли все необходимые лицензии и разрешения?
3. Владеет ли Объект продажи тем имуществом, которое представляет интерес для покупателя?
4. Какое имущество находится в залоге и обременено иным образом?   
5. Какова сумма задолженности по займам и налогам?
6. Существуют ли риски оплаты или требования существенной суммы от третьих лиц?
7. Имеются ли все контракты для продолжения текущей деятельности и находятся ли они в силе и действии?

Мы также предлагаем установить достаточно высокий порог цены контрактов и рисков для рассмотрения юридическим консультантом и исключить из проверки контракты, которые не являются значимыми для покупателя. Например, рассматривать только контракты на сумму более 10 миллионов тенге, и только те контракты, которые связаны с основной деятельностью Объекта продажи.

Оперативность в представлении информации и документов консультанту

Критически важно согласовать с продавцом и проинструктировать членов рабочей группы оперативно реагировать на запросы юридического консультанта, лучше по принципу «день в день». Излишне упоминать, что ускоренное представление сведений и дисциплинированность в этом вопросе, существенно сократит срок проведения проверки.

Раскрытие сведений по существенным обстоятельствам и ответственность продавца

По инструкции покупателя в течение проверки консультант обязан уведомлять покупателя обо всех находках и обстоятельствах, которые в перспективе могут привести к серьезным негативным последствиям для покупателя. Сбор дополнительных сведений и изучение какой-то одной проблемной ситуации затягивает проверку на некоторое время. В особенности тогда, когда продавцу есть что скрывать, и он не горит желанием сообщать юристу неблагоприятные сведения.

Ради ускорения проверки консультант и покупатель вправе, не продолжая исследование, определить устранение неблагоприятного обстоятельства условием приобретения имущества, либо несоблюдение обязательства по ликвидации как основание для привлечения к имущественной ответственности продавца, вплоть до расторжения покупателем договора купли-продажи в одностороннем порядке.

К примеру, если во время проверки возникнет подозрение, что налоговые органы потребуют в будущем оплаты какого-либо налога, то данная ситуация описывается в договоре купли-продажи и при условии оплаты налога, продавец будет обязан компенсировать оплаченный налог. Отказ от компенсации налога может стать основанием для расторжения договора с условием возврата продавцу долей или акций компании.

Для обеспечения завершенности рассматриваемой ситуации надлежит запросить у продавца полного раскрытия сведений об имеющейся проблеме и перспективах ее решения. Не исключено, что собранные сведения послужат в будущем при споре также и подтверждением признания продавцом существования оспариваемого положения дел.

В данном случае, речь идет о том, чтобы в целях экономии времени, на стадии проверки свести к минимуму время для детального изучения сложного вопроса. По результатам изучения первичных материалов и в зависимости от степени риска, сложное обстоятельство включается в список условий договора купли-продажи, нарушение или несоблюдение которых повлечет ответственность продавца.

Письменные заверения продавца

В практике приобретения предприятий одним из механизмов снижения рисков покупки является предоставление продавцом заверений и гарантий. Как правило, продавец заверяет и гарантирует по договору купли-продажи, что у продаваемой компании отсутствуют нераскрытые продавцом задолженности, не имеется претензий третьих лиц и споров в отношении долей (акций) или имущества объекта продажи.

Поскольку, концепция заверений и гарантий пришла к нам из иностранного права, обоснованность их применения в Казахстане, к сожалению, до конца не апробирована в казахстанских судах и арбитражных органах. Иными словами, существует риск, что не все заверения и гарантии могут быть реализованы по казахстанскому законодательству, применимому к договорам купли-продажи казахстанских предприятий. Тем не менее, заверения и гарантии применяются в сделках с имуществом, предположительно, на основании ожиданий, что в случае возникновения спора арбитраж или суд, поддержит сторону, в пользу которой выдавалась то или иное заверение или гарантия. Действуя аналогичным образом, следует постараться получить от продавца отдельные письма с необходимыми заверениями и гарантиями. Как вариант, такие письма прилагаются к договору купли-продажи. Нарушение или несоблюдение письменных заверений продавца могут быть квалифицированы как нарушение условий договора купли-продажи и, как следствие, стать основанием для ответственности продавца.

Учитывая сомнительность практической ценности заверений и гарантий продавца, нам представляется оправданным получить заверения и гарантии продавца по менее серьезным недостаткам Объекта продажи. Как описано выше, обнаружения проверки, имеющие существенное значение для приобретения, включаются в список оснований для привлечения к имущественной ответственности или расторжения договора. Смысл же нашего предложения по сбору письменных заверений и гарантий заключается в том, чтобы в целях экономии времени акцентировать внимание консультанта только на наиболее важные моменты и не распыляться на менее важные обстоятельства. В то же время, за нарушение заверений и гарантий, продавец обратится к условиям договора об ответственности продавца, хотя и с потенциальным риском оспаривания такого условия договора продавцом.

Привлечение других консультантов

В целях получения полной картины о состоянии приобретаемой компании кроме юридической проверки необходимо провести финансовый анализ предприятия, а также привлечь налоговых консультантов и специалистов в области бухгалтерского учета.

Исходя из нашего опыта, казахстанский покупатель предпочитает чаще обойтись без финансового анализа объекта покупки. Как это часто случается по таким проектам, покупатель может  удовлетвориться финансовым анализом и выкладками своих внутрикорпоративных специалистов. Для обеспечения полноты проверки покупателю рекомендуется предложить юридическому консультанту при проведении проверки выделять вопросы, требующие познаний в области налогообложения и бухгалтерского учета. Далее, при условии, что круг обособленных обстоятельств не вынудит назначение полноценной профессиональной проверки, покупатель задействует налогового и бухгалтерского специалиста только для анализа данного вопроса.

В том случае, если позволит выделенный бюджет, то более эффективным подходом будет изначально просить аудиторскую компанию выделить одного или двух специалистов для проведения в одно время с юристами проверки по отдельным вопросам их компетенции. На практике такой путь также существенно сокращает расходы покупателя предприятия.

Отчет консультанта

Консультанты обычно готовят полный и объемный отчет о результатах проверки, с подробным описанием всех заслуживающих внимания моментов и выводами. Написание отчета о проверке составляет существенную часть от выделенного для проверки времени. Вместо полного отчета покупателю предлагается заказать консультанту подготовку и представление отчета в сжатой форме, содержащего только выводы проверки. Целесообразно включить в краткий отчет кроме выводов также и анализ и мнение консультанта по так называемым «условиям, препятствующим совершению сделки», то есть существенным обстоятельствам, на которые следует обратить внимание покупателя для принятия решения о покупке и при согласовании условий договора купли-продажи имущества.

В заключение, еще один немаловажный совет. Для подготовки и обсуждения проекта договора купли-продажи желательно привлекать тех же юристов, которые проводили проверку. Юридический консультант, обладающий знаниями об Объекте продажи, в состоянии сформулировать основные условия договора купли-продажи уже на стадии проверки и защитить такие условия перед продавцом, сэкономив тем самым достаточно много времени для покупателя.

Рекомендации выше актуальны для договоров купли-продажи долей (акций), условия которых подлежат обсуждению и согласованию сторонами, и в меньшей степени применимы для сделок приобретения предприятий на торгах. Без всякого сомнения, мы не отказываемся от совета провести полноценную юридическую проверку для снижения или исключения возможных рисков потери имущества или появления после покупки дополнительных финансовых требований. Наши предложения ориентированы в основном на потенциальных покупателей, которые по различным причинам не имеют возможности провести более основательную проверку.