Приоритетное право государства в проекте нового Кодекса о недрах

В проекте нового Кодекса о недрах сохранилось приоритетное право государства, что, вероятно, снижает инвестиционную привлекательность недропользования в Казахстане и отпугивает инвесторов. Почему инвесторы уходят и не приходят в недропользование? Мы предлагаем разобраться в этом неоднозначном вопросе.

В целом проект нового Кодекса о недрах делает некоторые «косметические» улучшения, возвращаясь к законодательству 2001-2005 годов. Конечно, было несколько публикаций о предлагаемых изменениях и новеллах. Однако, на наш взгляд, вопрос о приоритетном праве государства так и не был решен. Поскольку мы поработали с большим количеством нефтегазовых и горнорудных M&A сделок, то хотели поделиться нашими инсайдами и видением о противоречивости статьи 44 проекта Кодекса о недрах касательно приоритетного права государства.

В ментальной ловушке 2005 года

1 декабря 2004 года в Закон РК 1996 года о недрах и недропользовании было внесено небольшое уточнение, что дополнительно к праву государства на приоритетное приобретение минеральных ресурсов Казахстан получил, в рамках статьи 71 этого Закона, право приоритетного приобретения нефтегазовых и горнорудных компаний у продавцов на таких же условиях, что при их продаже третьим лицам. Основной мотив был в том, чтобы сохранить и укрепить ресурсно-энергетическую основу экономики страны.

Таким образом, до 2004 года Казахстан считал минеральное сырье стратегическим интересом страны. После 2004 года Казахстан понял, что ему нужно бороться за компании-недропользователи, чтобы была возможность в приоритетном порядке выкупать у продавцов горнорудные и нефтегазовые компании.

Действующее законодательство в виде Закона РК 2010 года о недрах и недропользовании содержит приоритетное право государства и на минералы, и на акции, и доли участия, которые связаны с компаниями-недропользователями в рамках статьей 12 и 36.

Разработчики проекта нового Кодекса о недрах утверждают, что смягчили эти нормы для бизнеса. По мнению ННП, новый проект Кодекса, который попал в Парламент, сохраняет приоритетное право государства в отношении только нефтегазовых проектов, но не в отношении горнорудных проектов, так как «горняки» смогли убрать это требование. Однако, по нашему мнению, в новом проекте Кодекса по сути ничего не поменялось, если смотреть статью 44 проекта Кодекса РК о недрах. Возникает вопрос, зачем государству владеть нефтегазовыми компаниями или горнорудными компаниями? Что это дает?

Забюрократизированность

Если исходить из посыла, что минеральное сырье является приоритетным для Казахстана, то не понятно, почему нужно покупать нефтегазовые компании, а не сырье? Не легче ли купить добытое сырье? Для ответа на этот вопрос, нужно посмотреть на практику.

В Казахстане при покупке акций или долей участия в горнорудных или нефтегазовых компаний, продавцу необходимо обратиться в профильное министерство и сообщить, что оно продает покупателю акции или доли участия покупателю по такой-то цене и нет ли интереса у государства купить по такой же цене в приоритетном порядке? Разумеется, для получения отказа от приоритетного права государства продавцу необходимо подать пакет документов согласно требованиям статьи 37 Закона РК 2010 года о недрах и недропользовании. Профильное министерство отправляет заявление на рассмотрение в межведомственную комиссию (далее — МВК). МВК состоит из разных основных министров, прокуратуры, геолога нацкомпании, КНБ. Состав представительный, но за таким весовым составом комиссии еще нужно бегать и упрашивать таких чиновников подписать протокол МВК. Иногда бывает, что один чиновник может не подписать, пока другой чиновник не сделает ему взаимное одолжение. Защищаются ли интересы государства в такой процедуре?

Как правило, в МВК никто особо не хочет подписывать, да и зачем? Поэтому, такие заявления остаются чаще без рассмотрения, если не будет административной поддержки со стороны продавца или покупателя. Если все подписи собраны, то заявление передается на рассмотрение Экспертной Комиссии, которая чуть меньшим составом будет подписывать протокол. Так что, заявление также может остаться без «движения», если не будет административной поддержки со стороны продавца или покупателя. После того как собраны протоколы от МВК и ЭК, запускается финальное письмо от профильного министерства о том, что государство не возражает на продажу горнорудной компании покупателю. Но и в такой ситуации тоже бывают случаи, когда министр долго не подписывает письмо. Если же письмо было дано продавцу, то такое письмо действует в течение 6 месяцев. Если продавец не успел закрыть сделку с покупателем, то приходится заново подавать весь пакет документов.

Опасения инвесторов

Понятно, что такой сложный бюрократический механизм сильно поубавил аппетиты инвесторов. Мы опрашивали некоторых инвесторов. Они откровенно заявляли, что стало очень трудно работать, ужасная бюрократия. Многие инвесторы стали заводить в штате специальных людей по связям с правительством. Тем не менее, инвесторы стали уходить из Казахстана и развивать горнорудные проекты в Монголии и в Африке. Почему инвесторы уходят и не приходят?

Многие горнорудные и нефтегазовые проекты требуют не менее 100 млн долларов США инвестиций, возвратность которых может быть под сомнением. Для начала разведка месторождения составляет около 1-2 млн долларов США, если, конечно, запасы ранее были обнаружены и поставлены по категории С1. Отчет по JORC (для горнорудных) стоит около 2 млн долларов. Опытная горно-обогатительная фабрика стоит около 10 млн долларов США. Горнорудная фабрика полного цикла стоит около 100 млн долларов США.

Такие вложения и инвестиции обычно делают первые венчурные инвесторы, которые развивают проект до определенной стадии, а потом перепродают другому инвестору после JORC. Последующий инвестор вкладывает дополнительные инвестиции и затем перепродает горнорудный проект уже более крупному инвестору либо выпускает свои акции.

В нефтегазовых проектах проводятся сейсмические исследования, строятся скоростные модели. Затем проводится разведочное бурение подсолевых месторождений (в основном в Казахстане остались только такие), что составляет от 15 до 20 млн долларов США. Дальнейшая разработка скважины с необходимой инфраструктуры будет достигать около 100-200 млн долларов США.

Фактически размеры и циклы инвестиций в обоих секторах условно похожи, хотя все месторождения уникальны и их условия обнаружения и освоения. Но в этой цепочке у инвестора нет никакой гарантии, что он сможет продать компанию, в которую он вложил свои инвестиции. Как долго он будет ждать отказа государства от приоритетного права покупки?

Если продавец нашел покупателя, то продавец становится сильно зависимым от желания чиновников и посредников предоставить такой отказ, т.е. разрешение на продажу покупателю. Потерять свои инвестиции в это месторождение по воле чиновников легко. На практике покупатели ставят условие продавцу, чтобы тот сам получил все необходимые разрешения на продажу в течение 9 месяцев. Было так, что продавец не успевал получить все разрешения. Сделка срывалась, продавец нес убытки.

Вероятно, что процедуры получения разрешения на продажу через МВК и ЭК, по сути, коррупционные механизмы. Эти процедуры отвлекают самых весовых чиновников от их прямых обязанностей. На наш взгляд, необходимо убрать эти процедуры, так как они не создают никакой пользы обществу и стране.

Конфиденциальность и приватность

При подаче документов на получение отказа государства от приоритетного права не нужно раскрывать до последнего уровня в цепочке конечных бенефициаров, как это принято в рамках экономической концентрации. Однако на практике вашу заявку могут не рассматривать или специально «тормозить», пока не раскроются окончательные владельцы компании-недропользователя. Конечно, такая практика нарушает нормы статьи 18 Конституции РК на приватность, ведь, в конечном счете, компаниями владеют люди, а иностранцы пользуются теми же правами, что и граждане Казахстана. Когда нарушается приватность, то возникает угроза для владельцев. Конечно, можно привести контраргумент, что практически многие нефтегазовые месторождения в Казахстане принадлежат китайским компаниям и, якобы, это возможно угрожает экономической безопасности страны. Мы бы хотели отметить, что все вопросы по экономической концентрации нефтегазовых активов «в одних руках» и вопросы доминирующих компаний разрешается через антимонопольное законодательство, нормы которого имеются в Предпринимательском Кодексе РК и имеется способствующая институциональная база. Нужно усилить работу антимонопольных властей за экономической концентрацией и доминирующими компаниями на примере работы западноевропейских стран.

Yellow Pages

За последние 15 лет доля государства в экономике достигает чудовищных размеров. МСБ не занимает ключевой роли в экономике по той причине, что у госкомпаний огромные деньги, финансирование под очень низкие проценты от единого пенсионного фонда или бюджета, сильный административный ресурс вкупе с бесплатным выделением земли и доступа к инфраструктуре, отсутствием обременений. Малый и средний бизнес не в состоянии конкурировать с нацкомпаниями и становится еще меньше либо полностью закрывается из-за убытков. Единственный оазис МСБ в городе Алматы, который действительно создает настоящие рабочие места, конкурентные компании, генерирующие высокие доходы и дающие самые высокие налоговые поступления в стране, формируя до 20% всех доходов страны. Во всех других городах Казахстана МСБ не занимает ведущей роли в экономике.

Нурлан Каппаров предложил идею о Yellow Pages, согласного которой государство не должно вести бизнес в тех секторах экономки, которых есть частные компании, чтобы не уничтожить МСБ в Казахстане. В рамках программы Yellow Pages пошла волна приватизации. Государство решило не конкурировать с частными компаниями, а развивать конкуренцию среди частных компаний. Поэтому, нам не понятно, зачем тогда государству приоритетное право на приобретение горнорудных и нефтегазовых компаний?

Человеческий капитал

Как мы понимаем, разработчики проекта Кодекса РК о недрах также считают, что для Казахстана важно обеспечить ресурсно-энергетическую безопасность. На наш взгляд, проблема рассматривается с позиций прошлого века. Еще на первых заседаниях по разработке проекта Кодекса о недрах в 2015 году, мы заметили сильное инертное мышление у некоторых участников дискуссии. Сейчас очевидно, что нет смысла делать ставки на нефть, газ или уголь. Проблема в том, что настоящие ресурсы Казахстана это человеческий капитал, качество и количество которого пока недостаточно для страны. Тем не менее, инвесторов, которые будут развивать горнорудные или нефтегазовые активы, все равно будут заставлять на стадии добычи нести обязательные расходы на обучение персонала, НИОКР, социальные отчисления в бюджет регион.

Если иностранные инвесторы приезжают в Казахстан, начинают развивать свои проекты, набирают людей на работу, вкладывают инвестиции, то инвесторы, по сути, это тот самый человеческий капитал, который сейчас нужен стране. Они могут стать драйвером экономических преобразований в стране. Нам нужны иностранные предприниматели и специалисты высокой квалификации. Нужно бороться за такой «непустой» человеческий капитал. В новой экономике побеждают те страны, которые делают ставки на человеческий капитал, который разрешает определенные проблемы или ускоряет предпринимательскую активность. В частности, так делают компании из силиконовой долины и мировые консалтинговые компании, находящиеся в США.

В заключение хотелось бы сказать, что у Казахстана кроме как природных ресурсов предложить пока еще нечего, поэтому необходимо привлекать иностранных инвесторов в сектор природных ресурсов, но не отпугивать их такими несуразными требованиями и законами.