Прямые инвестиции играют важную роль в развитии экономики любой страны. Динамика инвестиционной деятельности, объем притока иностранного капитала напрямую влияют на решение социально-экономических задач, связанных с ростом уровня жизни населения, а также конкурентоспособностью страны на глобальной арене. Именно поэтому стимулирование данного сегмента осуществляется на государственном уровне, особенно в странах с развивающейся экономикой.
Для того, чтобы эффективно интегрироваться в мировую экономику, необходимо учитывать систему глобального регулирования инвестиционных процессов. Законодательная база в области ПИ должна нивелировать возможные препятствия и защищать интересы всех участников инвестиционного процесса.
Заместитель председателя правления «Казына Капитал Менеджмент» (дочерняя организация АО «НУХ «Байтерек») Ерболат Жолат поделился своим мнением и аналитическим обзором законодательной базы Казахстана в области прямых инвестиций.
В Казахстане прямые инвестиции на законодательном уровне не различаются.
Ерболат Жолат
Несовершенство инвестиционного законодательства отмечается в утвержденной 15 июля 2022 года концепции инвестиционной политики Республики Казахстан до 2026 года как одна из слабых сторон проводимой политики, негативно влияющая на эффективность привлечения инвестиций.
Несомненно, для экономики страны важны любые инвестиции, но для обеспечения гарантий инвесторов одним из немаловажных моментов является классификация инвестиций, поскольку вид инвестиции и степень риска прямо пропорциональны друг другу. Инвестиции с высокой степенью предпринимательского риска, как правило, приносят и соответствующий доход, что благоприятно сказывается на экономике страны в целом. В связи с этим защита государством таких инвестиций также должна быть на более высоком уровне
Определение прямых инвестиций содержалось лишь в действовавшем до 2003 года законе РК от 28 февраля 1997 года № 75-1 «О государственной поддержке прямых инвестиций». Кроме того, закон от 27 декабря 1994 года № 266-XIII «Об иностранных инвестициях» давал понятие прямых иностранных инвестиций.
Сменивший их закон от 8 января 2003 года № 373-II «Об инвестициях», а также ныне действующий Предпринимательский кодекс РК содержат лишь определение «инвестиция», в то время как понятие прямых инвестиций не получило должного внимания. Учитывая это, прежде всего необходимо определиться с понятием прямых инвестиций.
Для сравнения рассмотрим в первую очередь определения, содержавшиеся в названных законодательных актах. Согласно закону от 28 февраля 1997 года № 75-1 «О государственной поддержке прямых инвестиций», прямые инвестиции – это все виды вложений, осуществляемые инвестором в основные средства (основной капитал) казахстанского юридического лица, за исключением инвестиций, связанных государственными гарантиями РК и входящих в рамки официальной технической помощи или грантов, предоставляемых РК.
В соответствии с законом от 27 декабря 1994 года № 266-XIII «Об иностранных инвестициях» прямые иностранные инвестиции – это инвестиции, осуществляемые иностранным инвестором во вновь созданные и действующие юридические лица РК, в отношении которых иностранные инвесторы имеют право определять решения, принимаемые такими юридическими лицами.
Как видно, общим в обоих определениях является тот факт, что инвестиции должны быть вложены в юридические лица, а слово «иностранные» необходимо лишь для определения инвестора, поэтому для анализа можно использовать и имеющиеся определения прямых иностранных инвестиций.
Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) под прямыми иностранными инвестициями (foreign direct investments) понимает вид инвестиций, которые отражают стремления предприятия-резидента одной страны (прямого инвестора) приобрести устойчивое влияние на деятельность предприятия, расположенного в другой стране (предприятия прямого инвестирования). Приобретение устойчивого влияния подразумевает установление долгосрочных отношений между прямым инвестором и предприятием, а также значительную степень влияния инвестора на сферу управления предприятием.
В научной литературе прямые инвестиции (direct investments) определяются как вложение капитала с целью приобретения долгосрочного экономического интереса в стране приложения капитала, обеспечивающее контроль инвестора над объектом размещения капитала.
Анализ вышеприведенных определений позволяет дать следующее понятие прямых инвестиций, отражающее их сущность: прямые инвестиции – это вид инвестиций, осуществляемых во вновь создаваемые или действующие юридические лица, обеспечивающие контроль инвестора над таким юридическим лицом. Контроль подразумевает возможность инвестора определять решения, принимаемые такими юридическими лицами.
Данное определение отражает основную суть прямых инвестиций, из которой и вытекают их отличительные особенности и преимущества перед другими видами инвестиций. Привлечение капитала в форме прямых инвестиций активизирует деятельность частного сектора, упрощает выход на новые рынки, облегчает доступ к новым технологиям и методам управления, увеличивает вероятность реинвестирования прибыли внутри страны, а также не оказывает воздействия на объем внешнего заимствования.
Учитывая изложенное, в законодательство Казахстана необходимо включить нормы, выделяющие прямые инвестиции, и закрепить выработанное здесь определение, отражающее, что сущностью прямых инвестиций является возможность контроля над объектом инвестиций.
Ерболат Жолат
В мировой практике одним из действенных механизмов для привлечения прямых инвестиций в страну является механизм долевого участия государства в финансировании предприятий. В таких случаях государство учреждает совместно с частными, зачастую иностранными, инвесторами фонд прямых инвестиций, который и осуществляет инвестиции. Как правило, для этих целей правительства создают специальные фонды, которые от имени государства участвуют в создании фондов прямых инвестиций. Иными словами, это фонды фондов, задачей которых является разделение рисков с инвесторами, готовыми вкладываться в экономику страны. Поэтому чем выше статус такого фонда фондов, тем лояльнее инвесторы, поскольку тем самым риски инвесторов нивелируются еще сильнее.
Роль фонда фондов в Казахстане выполняет акционерное общество «Казына Капитал Менеджмент», 100% акций которого принадлежит созданному правительством Казахстана АО «НУХ «Байтерек». Данный факт, несомненно, положительно сказывается на привлечении инвестиций в экономику. При этом закрепление на законодательном уровне статуса фонда фондов с указанием гарантий инвесторов, создавших совместный фонд, возымело бы дополнительный положительный эффект.
Немаловажное значение имеет закрепление законодательной базы для деятельности фондов прямых инвестиций в целом, поскольку в Казахстане нет такой формы организации предпринимательской деятельности, как фонд прямых инвестиций.
Ерболат Жолат
При этом на практике создание такого фонда можно организовать и без изменения законодательства, так как, по сути, основной задачей является объединение капитала инвесторов для его последующего инвестирования, то есть для его объединения можно использовать уже имеющиеся в законодательстве формы организации предпринимательской деятельности. Наиболее явные из них – это организационно-правовые формы юридических лиц. Иначе говоря, если целью создания фонда прямых инвестиций является объединение капитала для целей занятия деятельностью по осуществлению инвестиций, то фонд прямых инвестиций можно создать в виде юридического лица.
Другим вариантом для организации фонда прямых инвестиций может быть такая форма, как простое товарищество или консорциум, которые не относятся к юридическим лицам.
Однако оба варианта имеют свои условные недостатки, которые необходимо устранить. Условные только потому, что иностранные инвесторы будут сравнивать условия создания фондов прямых инвестиций в юрисдикции Казахстана с другими юрисдикциями. Причем на мировой арене уже сложилась устоявшаяся практика создания фондов прямых инвестиций в определенных юрисдикциях, которые считаются наиболее удобными для структурирования такого рода фондов. Иными словами, наше законодательство должно предложить более конкурентные условия в сравнении с другими странами.
С практической точки зрения, даже откинув любые надежды, что иностранные инвесторы предпочтут законодательство Казахстана, внесение изменений все же необходимо – с целью обеспечения аналогичных условий для местных инвесторов.
В первую очередь необходимо подготовить базу для управляющих компаний, поскольку в мировой практике фондами прямых инвестиций управляют профессиональные управляющие. Соответственно, и в законодательство Казахстана должны быть включены нормы, позволяющие управляющим компаниям управлять фондами прямых инвестиций. Иными словами, необходимо предусмотреть возможность приобретения юридическим лицом прав и обязанностей не только через его органы либо возможность назначения органом юридического лица не только физических лиц. Тут можно возразить, поскольку некоторые нормы позволяют говорить о возможности передачи юридического лица в управление другому юридическому лицу, но их толкование неоднозначно, к тому же отсутствует какая-либо практика их применения. В качестве примера можно привести статью 56 закона от 22 апреля 1998 г. № 220-1 «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», в соответствии с которой ТОО или его имущество может быть передано в доверительное управление, если иное не предусмотрено учредительными документами товарищества. На первый взгляд может показаться, что речь идет о передаче в доверительное управление доли в уставном капитале товарищества, но это не так – закон четко разделяет понятие доли участника.
Если же подходить более концептуально, то можно ввести в законодательство новые формы организации деятельности, применимые только для фондов прямых инвестиций. В этом случае необходимо исходить из того факта, что в мировой практике фонды прямых инвестиций создают в форме партнерства с ограниченной ответственностью (Limited Partnership), которое не является юридическим лицом и от имени которого выступает управляющая компания (general partner), а отношения участников регулируются письменным соглашением участников (limited partnership agreement). Соответственно, для достижения такой же аналогии в нашем законодательстве фонд прямых инвестиций можно рассматривать как находящиеся под управлением одной или нескольких управляющих компаний денежные средства инвесторов, а также приобретенных в результате их инвестирования активов. Наиболее подходящим аналогом в законодательстве Казахстана для регулирования деятельности фондов прямых инвестиций может быть рассмотрен механизм регулирования паевых инвестиционных фондов.
Вне зависимости от того, адаптировать ли для деятельности фондов прямых инвестиций имеющиеся в законодательстве Казахстана формы организации предпринимательской деятельности или вводить новые, необходимо внедрять инструменты и механизмы, которые применяются на практике фондами прямых инвестиций в других юрисдикциях. Кроме того, предоставив управляющим компаниям возможность управлять фондами прямых инвестиций, необходимо закрепить гарантии инвесторов, предоставившими свои средства под управление, а также усилить гарантии миноритарных собственников.
В частности, необходимо ввести такие понятия, как акционерное соглашение, позволяющее акционерам возможность принимать на себя отдельные обязательства или отказываться от определенных прав, предоставленных им законодательством (например, проголосовать определенным образом либо, наоборот, воздержаться от голосования и т.п.). Это позволит защитить инвестиции, предоставленные фондами прямых инвестиций.
Одним из условий получения инвестиций может быть поставлена необходимость избрания в исполнительный орган компании-получателя инвестиций одного из представителей фонда прямых инвестиций для целей контроля за целевым использованием средств и реализацией инвестиционного проекта. При этом ничто не мешает переизбрать этого представителя после получения инвестиций – в законодательстве это право закреплено. Поэтому в мировой практике обязанность других акционеров выдвигать в исполнительный орган только согласованного с миноритарным акционером кандидата и голосования за него прописывается в акционерных соглашениях. Опять-таки, здесь можно возразить, поскольку закрепленный в законодательстве Казахстана принцип свободы договора позволяет заключать любые договоры и предусматривать в них любые условия, если они не противоречат законодательству, но отсутствие прямого регулирования говорит об отсутствии внимания государства к этой сфере и, как следствие, снижает стимулы для инвесторов. Кроме того, в зависимости от уровня развития системы правосудия потенциальными инвесторами это может расцениваться как правовой риск.
Во вторую очередь должны быть законодательно закреплены права адресатов инвестиций. Все заинтересованные лица компании-получателя инвестиций должны быть уверены, что фонды прямых инвестиций, получая контроль над компанией, не преследуют цели рейдерства, ущемления прав других инвесторов и т.п. Для этих целей необходимо более детально урегулировать отношения, связанные с опционами. В законодательных актах Казахстана это понятие содержится с 2009 года, но, за исключением рынка ценных бумаг, опционы широко не применяются. В частности, акционер компании-получателя инвестиций может заключить с фондом прямых инвестиций договор, предоставляющий ему право купить принадлежащие фонду прямых инвестиций акции этой компании на согласованных условиях в будущем. Такой договор в мировой практике называется колл-опционом. Договор, предоставляющий право продать какой-либо актив на согласованных условиях в будущем, называется пут-опционом. Такие договоры можно заключать с топ-менеджментом компании, чтобы они могли реализовать принадлежащие им акции компании по справедливой цене на момент продажи. В этом случае менеджмент компании будет заинтересован в росте ее активов, что выгодно и инвестору в лице фонда прямых инвестиций.
Также в законодательстве необходимо закрепить право акционеров требовать покупки или продажи акций (drag-along and tag-along rights). В частности, больший пакет акций является более ликвидным активом, поэтому реализация миноритарных долей может оказаться невыгодной для акционеров. В связи с этим присоединение к акционеру, решившему реализовать свои акции, и одновременное отчуждение двух пакетов акций может сулить хорошие выгоды для миноритарного акционера, в т.ч. если таковым является фонд прямых инвестиций (tag-along). Или, наоборот, фонд прямых инвестиций, являющийся акционером компании, при реализации своей доли может потребовать от другого акционера присоединиться к продаже акций (drag-along).
В мировой практике используются не только перечисленные правовые конструкции, но и множество других. В связи с этим для развития отечественного рынка прямых инвестиций необходимо проделать колоссальную работу в части совершенствования законодательной базы.
