«Черный список» госзакупок
Административный процедурно-процессуальный кодекс отметил первую годовщину. Начала формироваться абсолютно новая судебная практика. Сегодня о так называемом «черном списке» — реестре недобросовестных участников госзакупок. Невозможно охватить все аспекты и проблемы этого, казалось бы, отрегулированного до мелочей вопроса, затронем главные аспекты.
Пункт 1 статьи 44 Закона «О государственных закупках» (Закон) требует признать потенциального поставщика (победителя) уклонившимся от заключения договора о госзакупках, если он в установленный Законом срок (3 дня) не представит заказчику подписанный договор о госзакупках. Ключевые слова – «признать уклонившимся».
По логике это значит, что потенциальный поставщик, выиграв конкурс, в последний момент не подписал договор. Умышленно. Такое бывает по разным причинам. Но на практике немало, а то и большинство случаев, когда не то чтобы умысла, но и смысла уклоняться от заключения договора не было. Сейчас как раз об этом.
К примеру, ситуация первая, субъект малого бизнеса был признан победителем по госзакупкам на проведение онлайн-конкурса. Бюджетом выделены 90 тыс. тенге. Заказчик через веб-портал направил поставщику договор. Но поставщик его не подписал в положенный срок.
Комитет казначейства министерства финансов практически молниеносно издал свой приказ: признал поставщика недобросовестным участником госзакупок, уклонившимся от заключения Договора и включил его в то самый «черный список».
Поставщик оспорил приказ в новом административном суде. Неподписание Договора он мотивировал резким ухудшением здоровья своего работника. Но сам предприниматель настаивал, что умысла уклоняться от подписания Договора у него не было. Быть отстраненным от госзакупок на 24 месяца из-за 90 тыс. тенге абсолютно не выгодно для него. Согласитесь, логично.
Суды всех инстанций установили, действительно работник поставщика был экстренно госпитализирован в реанимацию. Никакого злонамеренного умысла не подписывать договор не было. Приказ Комитета отменен.
Есть и другие примеры, когда не подписание договора произошло из-за ухудшения здоровья ответственного работника, руководителя или собственника предприятия. И в каждом деле кассация щепетильно разбирается, действительно ли заболевание имело место, насколько оно не позволяло подписать договор, критически оценивает медицинские документы и доводы поставщика.
Бывало, что договор не подписывался из-за отсутствия мобильной связи и интернета, сбоев в IT-программе, поломки компьютера, невнимательности ответственного лица. Судьи Верховного Суда досконально проверяют причины и обстоятельства.
Но эти причины для уполномоченного органа не имеют абсолютно никакого значения, даже если выделенная на госзакупки сумма не доходит и до 10 тыс. тенге (и такие дела есть). Безоговорочный аргумент Комитета – нарушены императивные нормы Закона.
Во всех вышеприведенных делах есть три момента.
Первое — непреклонность и автоматическое включение Комитета «виновников» в свой «черный список».
Второе: заказчики в судах подтверждали, что для них не было негативных последствий от неподписания договора с истцами. Истцы же утверждали, что никогда в реестре не состояли, все договора исполняют вовремя и в надлежащем качестве, платят налоги и пенсионные выплаты.
Третье: «наказанные» поставщики через субподряд со вторым победителем конкурса или напрямую, а иногда и безвозмездно исполняли обязательства или их часть по неподписанному договору. Несмотря на искусственно созданную репутацию «недобросовестного участника госзакупок».
Ситуация вторая. Когда победитель осознанно не подписывает договор или, подписав, не вносит сумму обеспечения его исполнения. ТОО выигрывает конкурс с ключевой фразой в названии «текущий ремонт». Договор подписан. Сразу после этого ТОО получает от заказчика дополнительную документацию: условную схему, дефектный акт, локальную смету и сметный расчет.
Этого всего не было в конкурсной документации и технической спецификации, опубликованной перед конкурсом.
По полученным дополнительным документам и визуальным обследованиям теплотрассы ТОО выясняет: фактически предстоящие работы с дополнительными требованиями заказчика существенно отличаются от опубликованной конкурсной документации.
Истец заявил заказчику — выполнить такие работы в рамках Договора невозможно, это не текущий ремонт, а реконструкция. Нужна проектно-сметная документация, подтвержденная госэкспертизой.
Разница в стоимости работ по локальной смете, составленной ещё в 2020 году и фактической стоимостью на момент заключения Договора составляет на 34-37%. В сторону увеличения стоимости.
При этом в локальную смету не включены работы и материалы, которые необходимо выполнить и установить в обязательном порядке, поскольку без этого эксплуатация теплотрассы невозможна.
Обо всем этом ТОО письменно уведомило руководство заказчика и что нужна корректировка. Однако ни на это обращение, ни на остальные ТОО ответа не получило. На совещании в акимате ему просто сказали, бюджета нет – поэтому это текущий ремонт. ТОО было вынуждено отказаться от Договора и расторгнуть его в одностороннем порядке.
В судах ТОО, уже как истец, утверждало, что опубликованная конкурсная документация позволяла ему выполнить условия заказчика. Поэтому он принял участие в конкурсе и заключил Договор. Но если бы была опубликована полная и объективная информация, то произведя расчеты, он бы сам не пошел конкурс. В конце концов, ТОО оказалось в «черном списке». ТОО оспорило приказ Комитета казначейства.
СМАС и суд апелляционной инстанции согласились с доводами истца. Госорган проиграл, его приказ отменен. Но, Комитет казначейства, по чьей воле формируется «черный список», дошел до Верховного Суда. Наряду со стандартными доводами о нарушении ТОО императивных норм Закона о ГЗ, его кассационные аргументы включали и то, что:
а) действуя в рамках процедуры государственных закупок, участник закупки должен осознавать, что вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов и это требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей;
б) истец обязан был учесть специфику договора о государственных закупках и соблюсти все предусмотренные для этого условия и сроки, надлежащим образом оценить свои трудовые и финансовые ресурсы (в том числе для того, чтобы обеспечить своевременное обеспечение договора), а также осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае уклонения от заключения договора;
в) недобросовестное поведение истца и невыполнение им требований Закона нарушило права заказчика относительно условий исполнения договора, которые связаны, прежде всего, с оптимальным и эффективным использованием бюджетных средств, а также публичные интересы заказчика, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой государственных закупок.
Однако, Комитет казначейства не посчитал нужным упомянуть, что в действиях заказчика, представившего на конкурс недостоверную информацию по проекту, усматривается нарушение норм, и особенно, принципов законодательства о государственных закупках.
Поэтому СКАД ВС РК не принял позиции Комитета казначейства, так как такие же его аргументы должны в равной мере относиться и к заказчику. Его неправомерными действиями нарушены не только публично-правовые интересы по эффективному расходованию бюджетных средств, не только нормы законодательства в сфере государственных закупок, но и права и законные интересы истца, в том числе из-за несоблюдения заказчиком административных процедур, установленных АППК.
СКАД ВС РК оставил в силе решения местных судов. Ещё один минус из «черного списка» госзакупок.
По смыслу пункта 5 статьи 12 Закона реестр потенциальных поставщиков (победителей), которые уклонились от заключения договора, формируется по решению уполномоченного органа о признании их недобросовестными участниками госзакупок.
Не успел победитель за 3 дня направить заказчику подписанный договор, он тут же признается уклонившимся от его заключения. И автоматически включается в Реестр. Так работают Правила формирования и ведения реестров в сфере госзакупок (№ 694). Комитет действует, как видите, шаблонно. Однако, с такой трактовкой и подходом категорически не согласна судебная коллегия по административным делам Верховного Суда.
Судьи кассации убеждены в том, что это положение Правил не соотносится с буквальным смыслом пункта 5 статьи 12 и пункта 1 статьи 44 Закона. В этом Законе вообще нет предписания и требования Комитету принимать такие решения автоматически.
Поэтому уполномоченный орган должен руководствоваться не только законодательством о госзакупках, но и принципами и положениями АППК в части порядка осуществления административных процедур, а также Предпринимательским кодексом и отраслевыми законами.
Комитет казначейства как административный орган обязан, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечить поставщикам равные возможности и условия для реализации их прав на всестороннее и полное исследование обстоятельств административного дела (часть первая статьи 8 АППК).
Но есть и часть первая статьи 10 АППК, требующая от адморгана и должностного лица при осуществлении административного усмотрения обеспечить справедливый баланс интересов участника административной процедуры и общества.
При этом административный акт, административное действие (бездействие) должны быть соразмерными, иными словами, быть пригодными, необходимыми и пропорциональными.
Судьи Верховного Суда убеждены, что автоматически сформированный приказ Комитета о включении поставщиков в Реестр не отвечает таким принципам адмюстиции, как справедливость и соразмерность.
По смыслу статьи 6 АППК нарушение принципов административных процедур в зависимости от их характера и существенности влекут признание административных актов незаконными. А это, в свою очередь, приводит к многочисленным отменам таких приказов Комитета казначейства.
Судьи нашей коллегии отмечают, что в каждом случае нужно устанавливать, был ли умысел потенциального поставщика уклониться от заключения Договора или его все-таки его не было.
Буквально на днях, на одном из процессов в Верховном Суде участвовали курирующие эту сферу вице-министр финансов и заместитель председателя Комитета казначейства. Следует полагать, что они воочию убедились в реальном положении дел с этим «черным списком». Как раз на том процессе рассматривалось дело, когда поставщик исполнил обязательства по не подписанному им договору, несмотря на то, что госорган уже повесил на него ярлык «недобросовестного участника госзакупок».
Вице-министр на процессе пообещал провести анализ и отозвать бесперспективные апелляционные и кассационные жалобы Комитета.
Надеемся, что обещания не останутся просто словами, и хотя бы какая-то часть добросовестных предпринимателей вернет свою деловую репутацию, сможет продолжить производить товары, работы и услуги, создавать рабочие места и оплачивать налоги.
Не сложно посчитать, что больше наносит ущерба экономике и развитию бизнеса: нахождение предпринимателя в реестре из-за 9 тыс. тенге, которые он не внес как сумму обеспечения договора, или апелляционная и кассационная жалобы Комитета, на рассмотрение которых затрачивается уж точно более, чем эти 9 тыс. тенге.
Это не считая потерь бизнеса, рабочих мест и тех налогов, которые предприниматель мог бы внести в бюджет за 24 месяца, пока он числиться в «черном списке» Комитета казначейства.
Госорган ссылается на международный документ, по которому реестр должен быть, но обязаны ли мы включать туда добросовестных предпринимателей? Если такой реестр нужен, то не лучше для начала вменить существенный штраф, и уже потом, при повторном нарушении, включать в «черный список»?
