Какие «неожиданности» заложены в законе о ГЧП?

Казахстанский фондовый рынок считается не слишком здоровым организмом. Нет стабильных эмитентов, нет и активных инвесторов. Партнер Grata law firm Шаймерден Чиканаев предполагает, что решением для активизации рынка ценных бумаг могло бы стать применение законодательства о государственно-частном партнерстве (ГЧП). Однако предупреждает о том, что в законе заложены некоторые «неожиданности».

По мнению партнера Grata law firm г-на Чиканаева, проблема лежит не в том, чтобы улучшать все время законодательство для создания условий РЦБ, потому что это «улучшение ради улучшения».

«Мне кажется, с точки зрения законодательной базы все нормально, – говорит он. — У нас и подзаконные акты, и инфраструктура, и регулирование – все отличное. Нет только самих участников рынка. И я бы хотел напомнить об одном из механизмов, который в Казахстане можно использовать, в том числе для того, чтобы решить эту проблему.

Это государственно-частное партнерство. С одной стороны, это довольно избитая тема. Можно ли любой договор с участием государства квалифицировать как договор ГЧП? У нас в законодательстве есть такой момент, как инфраструктурная облигация, есть огромные средства, накопленные в пенсионном фонде, есть желание у банков, у пенсионного фонда, у страховых компаний куда-то инвестировать эти средства.

Но нет финансовых инструментов, которые были бы интересны с точки зрения надежности и с точки зрения маржинальности. Поэтому большая часть денег в Казахстане, как мне кажется, или в государственных бумагах, или же инвесторы вкладываются на иностранных биржах.

Зачем я буду покупать акции того же «КазМунайГаза» на KASE, или МФЦА, который сейчас откроют? Современные технологии до того дошли, что мне не составляет больших трудностей покупать те же акции на Лондонской бирже, что многие люди и институциональные инвесторы делают. Как здесь может помочь ГЧП? В Казахстане большая проблема – у нас нет дорог, нет нормальных больниц, нет нормальных школ. У государства на это достаточных средств нет.

Последний кризис показал, что денег и не будет. Также проблема заключается в том, что государство не умеет нормально ни строить, ни управлять этими объектами. Поэтому нужно, чтобы деньги, накопленные в Казахстане, в том числе в пенсионном фонде, не «вертелись» в зарубежных компаниях, не вкладывались в развитие чужих экономик, а хотя бы частично инвестировались в нашу инфраструктуру. Этого можно достичь через механизм ГЧП».

По словам Шаймердена Чиканаева, через эти инфраструктурные облигации можно позволить населению, институциональным инвесторам покупать ценные бумаги, которые будут определенным способом обеспечены государством, будь то механизм поручительства, который сейчас существует, или усовершенствование в виде прямой гарантии, солидарной ответственности, вместо субсидиарной. Если предположить, что пенсионные средства все же рискнут передать в частные фонды, им, наверняка, будут интересны такие проекты.

«Они будут вкладываться в эти финансовые инструменты, и будут достигаться два эффекта, – делает прогноз спикер. — Во-первых, у нас появится какое-то движение на рынке, появятся интересные финансовые инструменты, и у нас появится возможность использовать эти деньги во благо нашего народа и нашего государства. Но это надо делать очень осторожно, поскольку пенсионные деньги никто не хочет потерять. Но механизм ГЧП позволяет это делать правильно и довольно безопасно».

С другой стороны, по мнению юриста, который работал по государственно-частному партнерству, в том числе и по алматинскому БАКАДу, не все проекты, которые заявляют в качестве ГЧП, являются таковыми: «В газетах пишут, что заключили какое-то количество договоров ГЧП, множество детских садов называют проектами ГЧП, говорят, что в Алматы парковки и система «Онай» — тоже такие проекты. С моей точки зрения все это – не ГЧП.

В рамках действующего законодательства есть следующие виды договоров ГЧП. Это договор концессии, новый вид договора ГЧП в рамках «Закона о ГЧП» и договор о доверительном управлении государственным имуществом, заключаемый в рамках закона о госимуществе. Интересно, что закон о ГЧП говорит о том, что договор ГЧП – смешанный. При этом этот закон перечисляет виды договоров, которые можно квалифицировать как таковые. В том числе туда входит договор доверительного управления госимуществом и договор концессии. Допустим, вы решили построить больницу. Какой договор вы будете использовать и какие будут юридические последствия от вашего выбора? Важно избежать ошибок, при структурировании проекта. В Казахстане сейчас уже заключено, насколько я знаю, несколько договоров доверительного управления. Так, в Щучинске была передана больница в доверительное управление. Будет ли этот договор считаться договором ГЧП? Я считаю, что нет».

В качестве примера неудачного выбора формы договора юрист привел проект «Строительство многопрофильной больницы при медицинском университете имени С.Д. Асфендиярова в Алматы»:

«Насколько я знаю, его собираются реализовать по схеме «build-transfer-operate». Но при этом поясняется, что концессионер придет, построит здание, передаст в собственность государства. Оно, в свою очередь, будет ответственно за оказание медицинских услуг, а частник будет заниматься только техобслуживанием. И этот проект планируется как концессионный. У меня большие сомнения, что это законно. В нашем законе о концессии она понимается как проект, в котором два элемента – это строительство и эксплуатация. Под эксплуатацией закон «О концессии» понимает целевое использование объекта концессии. Если это здание построено как больница, оно должно использоваться для оказания медицинских услуг. Если я построю здание только для того, чтобы его обслуживать, технически это нецелевое использование. Поэтому, когда вы выбираете правовую форму для реализации вашего проекта ГЧП, подходит ли вам конкретный вид договора. Есть большой риск того, что даже если сейчас этот договор будет заключен, в дальнейшем его могут признать недействительным».

Сравнивая законы «О концессии» и «О ГЧП», Шаймерден Чиканаев отметил, что в законодательство заложены «скользкие» моменты:

«По идее, законодатель, когда разрабатывал проект закона о ГЧП, должен был сделать его лучше, чем концессионное законодательство. Но, когда мы начали на практике реализовывать проекты ГЧП, половина хороших моментов, которые были заложены для концессионных проектов, была потеряна. Так, если вы будете заключать договор ГЧП, у вас не будет налоговых льгот, которые есть для договора концессии. Это очень существенно, поскольку выявляется удорожание стоимости проекта на 20-30 %.

Законодатель просто забыл в Налоговом кодексе прописать, что эти льготы распространяются не только для концессионных проектов, но и для проектов ГЧП. Кроме того, законодатель забыл, или специально не учел (скорее всего, все же, это человеческий фактор) право на расторжение. Любой бизнесмен захочет выйти из проекта, если государство не исполняет свои обязанности или плохо это делает. Представим, что вы заключили договор с акиматом или с министерством. Министр или аким поменялся, и новый человек делает все, чтобы вас «выдавить». По-хорошему, в договоре должно быть право на одностороннее расторжение для того, чтобы выйти из проекта. Закон о ГЧП не позволяет вам нормально это сделать. Он заставляет вас идти в суд, хотя для концессии такого ограничения нет».