Акционерные соглашения – с чем это едят?

Автор: Сауле Дуйсенова, старший юрист, Юридическая фирма Unicase 

Возможно ли заключать участникам/акционерам казахстанских ТОО/АО соглашения, содержащие положения, отличные от тех, которые указаны в учредительных документах?

Если кратко, то в целом, ответ в большей степени отрицательный, чем положительный, поскольку учредительные документы в силу императивности законодательства не являются достаточно гибким инструментом, регулирующим взаимоотношения сторон. Поэтому, очень часто на практике при структурировании сделок M&A стороны создают холдинговые компании в иностранной юрисдикции в отношении управления акциями/долями участия холдинговой компании и управления деятельностью казахстанской компании. На уровне холдинговой компании стороны заключают акционерные соглашения и, как правило, выбирают право Англии в качестве применимого права.

Почему право Англии?

Право Англии диспозитивно и позволяет структурировать взаимоотношения акционеров с учетом всех нюансов, урегулирования практически всех вопросов, например, защиты акционеров, которые инвестировали в развитие компании капитал, предоставляя им более выгодные условия выхода из компании, выплаты дивидендов и т.д. Иными словами, акционерное соглашение – это своего рода результат, который должен отражать баланс интересов всех акционеров, как непосредственно имеющих опыт в ведении определенного бизнеса, так и акционеров-инвесторов, которые оценивая компанию, стремятся получить прогнозируемую прибыль и при этом выйти из компании с наименьшими потерями и препятствиями со стороны других акционеров.

Акционерные соглашения в английском праве

При наличии противоречий между уставом компании и акционерным соглашением последнее имеет преимущественную силу. В то же время в соответствии с законодательством Казахстана положения, касающиеся, например, компетенции органов управления компании отражаются в уставе, и они не должны противоречить учредительному договору. Учредительный договор в казахстанском законодательстве по сути является соглашением акционеров/участников. Тем не менее, даже если включить в него определенные элементы, присущие соглашениям по английскому праву, их практическая реализация в силу императивности казахстанского законодательства проблематична.  

Особые / отличительные условия акционерных соглашений

Стороны соглашения

Сторонами акционерного соглашения по английском праву могут быть все или отдельные акционеры компании, а также сама компания, в отношении которой и заключается такое соглашение.

Условия, связанные с корпоративным управлением

Зачастую отдельные акционеры, как правило, те, которые инвестируют в существующие компании, имеют более привилегированные права по сравнению с теми, кто стоял у истоков этой компании. И такое положение дел с точки зрения английского корпоративного права является прозрачным и справедливым для всех сторон, заключающих соглашение. Соответственно, такие акционеры могут иметь право вето, устанавливать согласованное голосование всех акционеров определённого выпуска акций и т.д.

Запрет / ограничение на отчуждение акций (lock—up provisions)

Определенные акционеры могут быть ограничены в распоряжении своими акциями как в суммарном выражении, так и в течение определенного срока или до наступления определенных условий, например, выхода других акционеров, или достижения компанией определенных показателей (milestones). Как правило, lock-up provisions устанавливают для акционеров, которые даже, если миноритарные, но являются ключевыми, поскольку непосредственно ведут бизнес компании и, поэтому, важно, чтобы такие акционеры были связаны с компанией.

Pre-emptive rights / Преимущественные права в отношении приобретения акций

Как правило, все акционеры имеют право преимущественной покупки вновь выпускаемых акций или акций, реализуемых другими акционерами. В то же время в акционерном соглашении по английскому праву стороны вправе отказаться от реализации такого права и такой заблаговременный отказ от права является юридически обязательным для отказавшейся стороны, т.е. впоследствии она не вправе требовать возврата такого права. Также существует множество механизмов, ограничивающих стороны использовать право преимущественной покупки, такие как tag-along, drag-along, опционы, которые в силу юридической конструкции являются превалирующими над другими общими концепциями, так как отражают реальные бизнес-соглашения сторон.

Tag-along rights / drag-along rights

Инструмент tag-along right (право на присоединение) позволяет определенным акционерам продать свои акции по той же цене, по которой продает акции другой акционер, т.е. если «покупающий» акционер хочет купить акции «продающего» акционера, он должен также приобрести по той же цене акции акционера, которому по акционерному соглашению компании предоставлено право присоединиться к продаже акций другим акционером. Варианты использования данного инструмента меняются от соглашения к соглашению, т.е. нет определенных правил или законодательных запретов на то, как стороны могут ограничивать друг друга. Это право может принадлежать и миноритарным и мажоритарным акционерам, это право может принадлежать держателям акций только определенного класса, у определенных сторон может быть только право продать количество акций лишь в определенной пропорции (co-sale) в зависимости от количества присоединяющихся акционеров к продаже и т.д.

Инструмент drag-along right позволяет, мажоритарному акционеру требовать выкупа акций у миноритарных акционеров. Как правило, такое право требование привязано к событию, которое акционеры определили событием выхода из компании или ее продажи по заранее определенной оценке, которая обеспечивает акционерам/инвесторам как возврат вложенных инвестиций, так и получение соответствующих дивидендов / liquidation preferences.

Сall option, put option (опционы на продажу или покупку)

В английском праве опцион call является правом одной стороны потребовать у другой стороны продать первой какой-либо определенный актив (акции, недвижимость и т.д.). В свою очередь, у последней стороны возникает обязанность продать такой актив.

Опцион put предусматривает право одной стороны потребовать у другой стороны купить какой-либо актив, принадлежащий первой стороне. У второй же стороны возникает обязанность продать этот актив первой стороне.

Как правило, акционерные соглашения предусматривают срок реализации опциона для его держателя, акцепта уведомления о реализации, действия сторон, необходимые для завершения покупки-продажи акций, срок завершения и т.д. Очень часто реализация опционов put и call связаны с наступлением определенных условий, это может быть снижение финансовых показателей компании, неполучение согласований государственных органов по истечении какого-либо срока с даты первоначального приобретения акций в компании, смерть акционера и т.д.

Deadlock (“тупиковая ситуация”)

Под тупиковой является такая ситуация, когда ни у одного из акционеров либо ни у одной из групп акционеров не хватает голосов для принятия решения по какому-либо вопросу деятельности компании (с учетом того, что остальные акционеры возражают против принятия такого решения).

В английской корпоративной практике тупиковые ситуации разрешаются различными способами. Это может быть передача разрешения вопроса вышестоящим органам компании, привлечение третьей стороны (эксперта) для решения вопроса.

Если тупиковая ситуация все же не урегулирована, то акционерные соглашения могут предусматривать право выкупа одним из акционеров (группы акционеров) акций другого акционера (группы). Если каждая сторона желает выкупить долю другого акционера, то, как правило, используется механизм либо "русской рулетки", либо механизм "техасской перестрелки".

«Русская рулетка» (russian roulette) – механизм, когда один из акционеров направляет другому акционеру предложение о выкупе его акций с указанием цены, срока и иных условий. Акционер, получивший такое уведомление, имеет выбор: продать свои акции другому акционеру по указанной цене либо наоборот — купить акции другого акционера по той же цене и на тех же условиях.

«Техасская перестрелка» (texas shootout) — механизм, когда каждый акционер предлагает другому акционеру выкупить его акции путем направления предложения независимому посреднику с указанием цены. Ценовые предложения одновременно вскрываются посредником в присутствии акционеров. Победившим считается тот из них, кто предложит более высокую цену.

Также стороны для разрешения тупиковых ситуаций могут прийти к соглашению о продаже бизнеса и/или ликвидации компании.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Данный обзор представляет лишь общие сведения об акционерных соглашениях, заключаемых по английскому праву. Как уже отмечалось английское корпоративное право гибкое и в каждом конкретном случае каждый из элементов может претерпеть существенные изменения, чтобы стороны могли прийти к балансу коммерческих интересов. Тем не менее, в силу императивности казахстанского законодательства многие инструменты регулирования отношений между акционерами, разрешенные английским правом, практически не могут быть применены акционерами/участниками казахстанских юридических лиц.